法律一般不對實踐中沒有定型的經(jīng)驗、社會中沒有成熟的關(guān)系進行調(diào)整。就人工智能發(fā)展的階段而言，一般認為存在著弱人工智能、強人工智能和超人工智能三個階段。目前人工智能的發(fā)展仍然處于弱人工智能階段，因此當前并不能夠制定出關(guān)于人工智能的完整的法律制度。
人工智能的法律規(guī)制需要和具體的領(lǐng)域結(jié)合起來，在每一個細分領(lǐng)域里，存在著不同的規(guī)制方法、進路和手段。電子商務(wù)將互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)運用于商業(yè)領(lǐng)域，政府監(jiān)管的重要目的在于促進競爭和反壟斷，保護消費者權(quán)利，維護市場秩序。人工智能廣泛運用于醫(yī)療領(lǐng)域，相關(guān)數(shù)據(jù)往往屬于個人敏感數(shù)據(jù)，政府在設(shè)計監(jiān)管模式的時候，必然采取高準入、嚴許可的進路。
規(guī)制人工智能的立法進路
就人工智能的法律應(yīng)對而言，我國目前更多的是從產(chǎn)業(yè)政策促進、扶持和發(fā)展的角度對人工智能提供行政指導。2017年國務(wù)院發(fā)布的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》突出地反映了這一思路。
在監(jiān)管層面上，目前對人工智能的法律規(guī)制在電子商務(wù)、數(shù)據(jù)安全和智能投顧領(lǐng)域的立法中已經(jīng)有個別條款分別涉及。《電子商務(wù)法》規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其推銷商品或服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權(quán)益。這是在法律層面對大數(shù)據(jù)算法殺熟的回應(yīng)。此外，《電子商務(wù)法》第40條規(guī)定，對于競價排名的商品或服務(wù)，應(yīng)當顯著標明“競價”。
規(guī)章層級的《數(shù)據(jù)安全管理辦法》(征求意見稿)也對算法進行了相應(yīng)的規(guī)制。《辦法》規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)運營者利用大數(shù)據(jù)和人工智能等技術(shù)，通過算法自動合成的新聞信息、博文、帖子、評論等，應(yīng)當以顯著方式表明‘合成’字樣。”對于算法推薦的規(guī)制，除了披露義務(wù)之外，規(guī)范信息流程、報備模型參數(shù)、違規(guī)行為懲處等長效機制都是法律制度設(shè)計需要考量的要素。
2018年3月28日，中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見》(以下簡稱“指導意見”)。該指導意見對人工智能在金融領(lǐng)域的應(yīng)用進行了規(guī)制，從勝任性要求、投資者適當性以及透明披露方面對智能投顧中的算法進行穿透式監(jiān)管。
《指導意見》明確，運用人工智能技術(shù)開展投資顧問業(yè)務(wù)應(yīng)當取得投資顧問資質(zhì)。除了要遵守一般性規(guī)定外，還應(yīng)當向金融監(jiān)督管理部門報備人工智能模型的主要參數(shù)以及資產(chǎn)配置的主要邏輯，為投資者單獨設(shè)立智能管理賬戶，充分提示人工智能算法的固有缺陷和使用風險，明晰交易流程，強化留痕管理，嚴格監(jiān)控智能管理賬戶的交易頭寸、風險限額、交易種類、價格權(quán)限等。
《指導意見》強調(diào)，因算法同質(zhì)化、編程設(shè)計錯誤、對數(shù)據(jù)利用深度不夠等人工智能算法模型缺陷或者系統(tǒng)異常，導致羊群效應(yīng)、影響金融市場穩(wěn)定運行的，金融機構(gòu)應(yīng)當強制調(diào)整或者終止智能投顧業(yè)務(wù)。
在監(jiān)管手段上，金融監(jiān)管部門對智能投顧的法律規(guī)制采取了組合拳的方式。智能投資顧問是投資咨詢機構(gòu)業(yè)務(wù)的延伸，投資咨詢機構(gòu)應(yīng)當被識別為受托人，承擔信義義務(wù)和合規(guī)義務(wù)。
在監(jiān)管方式上，金融監(jiān)管部門運用監(jiān)管科技應(yīng)對金融科技的興起。金融機構(gòu)在利用智能投顧開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的時候，必須要獲得行政許可、獲得資質(zhì);報備模型參數(shù)、實現(xiàn)算法透明和算法可解釋性;制定預案、適時人工干預。
人工智能的司法規(guī)制
這里在討論人工智能規(guī)制的時候，將不去區(qū)分人工智能和算法之間的區(qū)別，將它們作為同一概念處理。美國聯(lián)邦法院和州法院在判例中或者將算法定性成商業(yè)秘密，或者在關(guān)于搜索引擎算法的判決中，將它看成是言論，在學者中激起了廣泛的爭論。
算法作為言論
2003年的Search King v。 Google- Tech。，Inc。案中，俄克拉荷瑪州法院認為，網(wǎng)頁排名是一種意見，搜索引擎根據(jù)算法生成的結(jié)果是它的言論。四年之后，Longdon v。 Google案中，聯(lián)邦地區(qū)法院也支持了算法是言論的主張。
就搜索引擎算法是否是言論，在理論上仍然有激烈的反對意見。更進一步的問題在于，即使司法對此已經(jīng)給出了正面的回答，這一定性是否推廣到所有領(lǐng)域的算法仍然是懸而未決的問題。
算法作為商業(yè)秘密
在美國刑事訴訟領(lǐng)域，算法廣泛運用于預測個體是否會重新犯罪，以及是否到庭，從而影響定罪、量刑以及保釋。這種做法，在算法的準確性、算法考慮不相關(guān)的社會因素以及算法的正當程序三個方面引發(fā)了普遍的質(zhì)疑。
在State v。 Loomis，881 N。 W。 2d 749一案中，魯米斯因駕車槍擊案而遭受刑事指控。威斯康星州法院在量刑的時候基于COMPAS的評估判處魯米斯六年監(jiān)禁外加五年監(jiān)外執(zhí)行。魯米斯以侵犯了他的正當程序權(quán)利和平等保護權(quán)為由提起上訴。威斯康星州最高法院認為，性別作為參數(shù)進入算法，其目的是為了算法準確性而非為了歧視，因此沒有侵犯被告的平等權(quán)。其次，COMPAS所分析的數(shù)據(jù)依賴于公開的刑事犯罪記錄和被告提供的數(shù)據(jù)。最后，由于評估結(jié)論并非法院量刑的唯一依據(jù)，法院所要求的個別化對待的權(quán)利得到了保障。
在算法公平和商業(yè)秘密之間，法院在這個案件中站在了商業(yè)秘密一邊。這一司法立場有助于促進技術(shù)創(chuàng)新和人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但算法公平性的問題仍然懸而未決。
當認為算法會帶來歧視性的結(jié)果的時候，根本原因在于作為算法基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)中隱含著民族、種族和性別的偏見。Anupam Chander認為有效的補救措施應(yīng)當是，設(shè)計算法的時候必須考慮到現(xiàn)有數(shù)據(jù)中潛藏著的歧視。Danielle Keats Citron和Frank Pasquale主張，監(jiān)管者應(yīng)當可以檢測系統(tǒng)以確保其公平性和正確性，個人有權(quán)要求糾正對他們進行錯誤分類而帶來不利影響的機器決策。
人工智能的源頭規(guī)制
歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》通過訪問權(quán)、修改權(quán)、刪除權(quán)、可攜帶權(quán)等具體權(quán)利的規(guī)定確立了個人數(shù)據(jù)決定權(quán)。除了可攜帶權(quán)有利于在人工智能企業(yè)之間形成競爭、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展之外，其他的權(quán)利都對人工智能的發(fā)展構(gòu)成了直接的限制。
《條例》更賦予數(shù)據(jù)主體以免于自動化決策的權(quán)利。《條例》21條明確規(guī)定：“數(shù)據(jù)主體有權(quán)根據(jù)其特殊情況，在個人數(shù)據(jù)被處理的過程中行使反對數(shù)據(jù)畫像的權(quán)利。”第22條進一步明確，如果某種包括數(shù)據(jù)畫像在內(nèi)自動化決策會對數(shù)據(jù)主體產(chǎn)生法律效力或者造成類似的重大影響，數(shù)據(jù)主體有權(quán)不受上述決策的限制。
根據(jù)第29條工作組指引，在下述情形中，不得使用自動化決策。比如解除合同;對法律所提供的某一具體的社會福利的獲取或喪失;嬰幼兒補貼或住房補貼;拒絕入境某個國家或者是否認公民身份。上述情形具有的共同特點就是自動化決策已經(jīng)影響到行政相對人的權(quán)利義務(wù)。
除了第21條的規(guī)定之外，《條例》“序言”第71條規(guī)定，數(shù)據(jù)主體應(yīng)免于受制于自動化處理手段對其個人進行精準評價，以及對其產(chǎn)生法律效果或重要影響的情況。任何情況下，這些數(shù)據(jù)處理應(yīng)當有適當?shù)谋Ｗo措施，包括獲得認為干預的權(quán)利、表達觀點的權(quán)利、評估后達成決定的解釋權(quán)以及獲得救濟的權(quán)利。
《條例》區(qū)分一般數(shù)據(jù)和敏感數(shù)據(jù)，對后者進行更為嚴格的保護。第9條明確，除非各成員國立法授權(quán)，辨識種族或民族出身、政治觀點、宗教或哲學信仰、工會成員的個人數(shù)據(jù)以及以識別自然人為目的的基因數(shù)據(jù)、生物特征數(shù)據(jù)、健康數(shù)據(jù)、自然人的性生活或性取向的數(shù)據(jù)的處理應(yīng)當禁止。
《條例》所確立的數(shù)據(jù)最小化原則對人工智能行業(yè)的發(fā)展有直接的影響。企業(yè)必須闡明它們?yōu)槭裁葱枰占吞幚頂?shù)據(jù)，以及它們進行數(shù)據(jù)處理獲得了什么成果。對數(shù)據(jù)的監(jiān)管實際上從源頭影響到人工智能行業(yè)的發(fā)展。
需要修改現(xiàn)有法律
人工智能技術(shù)的發(fā)展為法律規(guī)制提出了現(xiàn)實要求，而法律領(lǐng)域也越來越深刻地受到人工智能的影響。
《一般數(shù)據(jù)保護條例》的默認隱私原則展示了大數(shù)據(jù)時代人工智能技術(shù)對于立法行為的本質(zhì)性改變，我們可以將法律所追求的價值和原則嵌入式地植入產(chǎn)品中。法律規(guī)制體系也將從對事物的規(guī)制轉(zhuǎn)變成對代碼的規(guī)制。
就司法而言，通過智慧司法提升司法效率，促進司法公平。最近增設(shè)互聯(lián)網(wǎng)法院更是將其意蘊拓展到了網(wǎng)絡(luò)治理主權(quán)的層面。就司法領(lǐng)域的人工智能而言，如何以平等原則和正當程序回應(yīng)算法歧視和算法黑箱將是司法人工智能領(lǐng)域的持久性話題。
在執(zhí)法領(lǐng)域，因為自動化決策的普及，將會出現(xiàn)法律的自動執(zhí)行。2018年，深圳就普通高校畢業(yè)生落戶深圳實現(xiàn)秒批(無人干預自動審批)。大量行政法上的程序權(quán)力被自動化決策所架空，這需要加強自動化決策方面的行政立法，以實現(xiàn)人工智能的運用和公民權(quán)利保護的平衡。
總的來說，并不存在關(guān)于人工智能的一般化的法律規(guī)制。相關(guān)的法律規(guī)制應(yīng)當是和具體場景結(jié)合起來的，存在立法、司法和技術(shù)的三種形式。
通過以上法律規(guī)范的分析，初步勾勒出我國對人工智能進行法律規(guī)制的路徑。總體來說，人工智能時代+的特點并沒有能夠很好地反映到立法中。當務(wù)之急是修改現(xiàn)有的法律，使得它能夠兼容大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)在具體領(lǐng)域和場景中的應(yīng)用。《證券法》第171條《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第12條規(guī)定，證券投資咨詢機構(gòu)不得代理委托人做出投資決策。因此，智能投顧和禁止證券投資咨詢?nèi)珯?quán)委托的規(guī)定存在沖突。《民事訴訟法》也需要進行修訂或出臺互聯(lián)網(wǎng)管轄方面的司法解釋，使得互聯(lián)網(wǎng)法院的管轄、審理、送達等具體運作的環(huán)節(jié)上能夠?qū)崿F(xiàn)網(wǎng)上受理，網(wǎng)上審理，網(wǎng)上執(zhí)行的目標。《道路交通安全法》需要進行相應(yīng)的調(diào)整，以兼容現(xiàn)有的無人駕駛技術(shù)。
歐盟的進路實際上抓住了人工智能的本質(zhì)。所有的人工智能都是建立在算法和算力的基礎(chǔ)上的。當對數(shù)據(jù)進行嚴格保護的時候，其實就在源頭對人工智能進行了規(guī)制。
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